案情简介朱某文因房地产开发项目的工程施工需用资金，自2010年5月起，多次向李某莉借款，累计为45万元朱某惠（朱某文的姐姐）于2010年7月8日立有书面承诺一份，内容为：本人愿意把房产证借给朱某文作为借款抵押。
随后朱某文将产权人为朱某惠的房产证原件交给李某莉，但双方未到房产交易中心就案涉房屋办理他项权利抵押登记手续2012年7月8日，李某莉与朱某文达成还款协议，约定：借款人朱某文保证于2012年8月10日前归还借款2万元；其余借款以房产担保抵押，于2012年8月10日后再做协商。
朱某惠于2013年6月7日将约定抵押的房产以164655元的价格转让房屋产权给其胞弟朱某伟并办理约定抵押的过户登记2014年8月8日，朱某伟将讼争抵押房产以25万元价格转让给孙某晴并办理产权过户登记诉讼
请求2013年2月，李某莉以朱某文、朱某惠为被告诉至江苏省新沂市人民法院，请求：一、判令朱某文偿还借款本金45万元、利息3万元、违约金2万元，合计50万元；二、判令担保人朱某惠承担清偿债务责任一审情况：。
江苏省新沂市人民法院判决朱某文偿还李某莉借款本金、利息、违约金合计50万元；涉案约定抵押房屋未办理抵押登记为由，判决驳回李某莉对朱某惠提出的诉讼请求一审判决生效后，李某莉向新沂市人民法院申请再审，请求改判朱某惠承担清偿债务责任。
再审情况：江苏省新沂市人民法院于2017年4月17日作出民事裁定，驳回李某莉提出的再审申请李某莉不服，向新沂市人民检察院申请监督初次审判监督情况：江苏省新沂市人民检察院审查认为，李某莉与朱某惠的抵押合同成立并有效，朱某惠应在抵押物价值范围内承担担保责任，遂于2018年4月2日向江苏省新沂市人民法院发出再审检察建议书。
江苏省新沂市人民法院认为，本案李某莉对朱某惠主张的是抵押担保责任而非违约赔偿责任，法院应当尊重当事人的处分权，不得对朱某惠应否承担合同责任进行审理，再审检察建议中关于朱某惠应当在抵押物价值范围内承担责任的意见在本案中没有适用的条件，决定对再审检察建议不予采纳。
跟进监督情况：江苏省新沂市人民检察院认为，江苏省新沂市人民法院对再审检察建议未予采纳不当，依法向徐州市人民检察院提请抗诉徐州市人民检察院审查后认为：原审判决适用法律错误，遂于2018年12月24日向徐州市中级人民法院提出抗诉。
主要理由为：第一，李某莉与朱某惠之间存在抵押合同且成立并生效不动产抵押权的设立和抵押合同的订立是不同的法律事实，抵押权自登记时生效，但抵押担保合同自合同成立时生效，不以办理抵押登记为生效要件本案朱某惠同意以自己所有的涉案房屋作为朱某文向李某莉借款的抵押物，意思表示明确，且不违反法律规定，故本案中抵押合同依法成立并生效。
第二，朱某惠应在抵押物价值范围内承担责任抵押物因抵押合同已经特定，故抵押人能够预见到自己可能替债务人代为履行的债务就是抵押物价值范围内的部分在抵押合同有效的情况下，债权人可以基于抵押合同要求抵押人在抵押物价值范围内对债务承担责任。
故李某莉基于有效的抵押合同，有权要求朱某惠在抵押物价值范围内承担责任第三，法院对李某莉与朱某惠之间的抵押合同进行审查不违背处分原则李某莉作为债权人已提出诉讼请求要求朱某文和朱某惠一并承担清偿责任，该请求权基础包括借贷关系和担保关系；原审判决基于当事人诉请对借款合同及担保合同是否成立及履行情况依法审查并不违背处分原则。
跟进监督结果：徐州市中级人民法院审查后作出民事裁定，指令江苏省新沂市人民法院再审本案江苏省新沂市人民法院于2019年12月23日作出再审判决，改判朱某惠以涉案房屋价值为限对朱某文不能清偿的债权承担赔偿责任。
法院判决主要理由为：第一，朱某惠应朱某文要求向李某莉出具房产抵押担保承诺，李某莉接受该书面承诺及涉案房产证原件，此连续行为可以认定朱某惠与李某莉之间就设立房产抵押达成合意在朱某惠未明确提出反对意见或终止担保意见的情况下，李某莉有理由相信朱某文用该房产作为抵押物向其连续借款已取得朱某惠的授权，故涉案抵押担保的主债权是可以确定的。
据此可以认定，双方之间的抵押合同成立且有效第二，涉案房产抵押合同虽然生效，但未办理抵押登记，抵押权并未有效设立，双方仅存在合同债务关系本案中，朱某惠在原审审理期间便将抵押房产转让他人，导致李某莉无法行使抵押登记请求权，债权实现丧失抵押物保障，由此造成的损失，李某莉有权要求朱某惠承担违约赔偿责任。
律师说法跟进监督措施，是检察机关对确有错误的生效判决实施监督后，在法院未予纠正的情形下，采取的监督措施，在同级人民检察院的检察对同级人民法院的检察建议未采纳时，该人民检察院向上其一级人民检察院提请抗诉，该制度既落实精准监督理念，也增强检察监督刚性的重要方式。
提供房产原件做担保，未办理抵押登记属于什么行为？本案中，原审法院以涉案约定抵押房屋未办理抵押登记为由，判决驳回李某莉对朱某惠提出的诉讼请求，原审判决未能有效区分物权行为与债权行为，原审判决适用法律错误抵押合同的订立与抵押权的设立，属于不同的法律事实：
朱某惠出具书面承诺书，表示愿意把房产证借给朱某文作为借款抵押，当朱某文将产权人为朱某惠的房产证原件交给李某莉时，朱某惠与李某莉之间的抵押担保合同关系成立并生效，抵押担保合同自合同成立时生效，不以办理抵押登记为生效要件。
根据《民法典》第四百零二条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立本案中，朱某惠用自己的房产做抵押，根据法律规定，应当在房产交易中心就案涉房屋办理抵押登记手续，抵押权自登记时生效但是，朱某文将朱某惠的房产证原件交给李某莉后，双方并未到房产交易中心办理抵押登记，。
故抵押权未设立。朱某惠与李某莉之间的抵押合同成立并生效，虽然抵押权未设立，并不影响抵押合同的履行，故法院判决朱某惠以涉案房屋价值为限对朱某文不能清偿的债权承担赔偿责任。
唐本全律师Tel:15099906092● 广东省律协党委村社区法律顾问优秀党员● 深圳市人大常委会立法调研立法工作者● 深圳市第十届知识产权专业委员会委员● 广东卓建律师事务所合伙人● 广东卓建（重庆）律师事务所文化与宣传委主任
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